ASSISTÊNCIA TÉCNICA PERICIAL EMPRESARIAL, PERÍCIAS MÉDICAS, PERÍCIAS DE ENGENHARIA, TRABALHISTA, CIVEL, CRIMINAL,         EM SÃO PAULO, PARANÁ, RIO DE JANEIRO, BAHIA, MINAS GERAIS, RIO GRANDE DO SUL, CONSULTORIA E AUDITORIA AMBIENTAL E OCUPACIONAL

ASSISTÊNCIA TÉCNICA PERICIAL EMPRESARIAL, PERÍCIAS MÉDICAS, PERÍCIAS DE ENGENHARIA, TRABALHISTA, CIVEL, CRIMINAL, EM SÃO PAULO, PARANÁ, RIO DE JANEIRO, BAHIA, MINAS GERAIS, RIO GRANDE DO SUL, CONSULTORIA E AUDITORIA AMBIENTAL E OCUPACIONAL

55 11 3115-1841
55 11 2615-1841
55 11 99228-0761
94184-1611
   
sexta, 24 de novembro de 2017 Rua Doutor Pinto Ferraz, 136 - Vila Mariana - São Paulo SP - CEP. 04117-040
   

Canais Assesso

 
 
 

Assesso Indica

 
 

Canal: CONSULTORIA & AUDITORIA

CAPAZ PARA O INSS, MAS INAPTO PARA O TRABALHO

 

 A perícia médica do INSS considera o trabalhador capaz para o seu labor habitual, e, no exame médico de retorno ao trabalho, o Médico do Trabalho conclui pela inaptidão. O que fazer?

O questionamento é pertinente e dos mais controversos no âmbito da Medicina do Trabalho. Quando ocorre a divergência entre a posição da perícia do órgão segurador e a do Médico do Trabalho da empresa, o trabalhador passa a transitar em terreno incerto, pois não retorna ao labor e permanece sem a segurança do aporte financeiro do INSS. É o que se convencionou denominar informalmente de “limbo”, termo comumente utilizado nas discussões de bastidores entre Médicos do Trabalho em referência à situação descrita.

Inicialmente, no intuito de responder ao questionamento acima de modo esclarecedor e elucidativo, faz-se mister discutir os pontos chaves que alicerçam as teses que propõem as diversas condutas frente ao entrave que surge quando da divergência entre a posição do INSS e do Médico do Trabalho da empresa, no que concerne à condição do trabalhador desempenhar as suas atividades laborativas.

Discutiremos de partida a teoria de base jurídica que defende a existência de uma relação hierarquizada entre a decisão do Perito Médico do INSS e a decisão do Médico do Trabalho da empresa.

Posteriormente discutiremos as diferenças fundamentais entre a atuação do Médico do Trabalho de empresa e a atuação do Perito Médico do INSS e seus respectivos limites, bem como aspectos de ordem prática, legal e filosófica que norteiam o exercício da Medicina do Trabalho e, finalmente, aparadas eventuais arestas, responderemos objetivamente o questionamento proposto.

SUMÁRIO

 

1- Da ausência de subordinação hierárquica entre a decisão do Perito Médico do INSS e a decisão do Médico do Trabalho da empresa.

2- Das diferenças fundamentais entre a atuação do Médico do Trabalho de empresa e a atuação do Perito Médico do INSS e seus respectivos limites.

3- Do propósito do exercício da Medicina do Trabalho pelo Médico do Trabalho da empresa e da importância de sua autonomia.

4- Esclarecimentos pertinentes acerca do recente julgado que vem sendo amplamente discutido no âmbito da Medicina do Trabalho.

5- O CASO EM TELA: A PERÍCIA MÉDICA DO INSS CONSIDERA O TRABALHADOR CAPAZ PARA O SEU LABOR HABITUAL E, NO EXAME MÉDICO DE RETORNO AO TRABALHO O MÉDICO DO TRABALHO CONCLUI PELA INAPTIDÃO. O QUE FAZER?

1) DA AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA ENTRE A DECISÃO DO PERITO MÉDICO DO INSS E A DECISÃO DO MÉDICO DO TRABALHO DA EMPRESA:

 

Alguns Ilustres colegas vêm difundindo a ideia de que diante de uma decisão do INSS que enseje a reinserção do trabalhador no seu labor habitual, deveria o Médico do Trabalho acompanhar a decisão do INSS, evitando conflitos com o órgão segurador. É o que chamamos de “teoria da subordinação hierárquica”. Alegam que a atuação do Médico do Trabalho da

empresa teria fulcro na NR 7, nos ditames do trecho que assevera: “o ASO deverá conter no mínimo: a) definição de apto ou inapto para a função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu”. Ainda, que a atuação do Perito Médico do INSS teria alicerce na Lei 11.907/2009 nos ditames do art.30 onde consta o seguinte registro: “Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social(...), em especial a: (I) emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laborativa para fins previdenciários”.

No contexto acima, os defensores da teoria da subordinação hierárquica pregam que há um conflito entre as duas normas configurando uma situação de antinomia, e que a Lei 11.907/2009 seria hierarquicamente superior por ser Lei Federal Ordinária enquanto a NR-7 foi editada por força da Portaria do MTE n. 24/1994, devendo prevalecer a Lei Federal Ordinária

sobre a Portaria do MTE n. 24/1994.

Ainda, afirmam aqueles que concordam com a teoria da subordinação hierárquica que a Lei n. 605/1949 em seu artigo 6º registra que: “A doença será comprovada mediante atestado médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado,e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico a sua escolha”. Entendem os que comungam da teoria da subordinação hierárquica que este texto de Lei estabelece uma clara hierarquia entre o atestado do INSS e o atestado do Médico do Trabalho da empresa.

Não concordamos sob nenhuma hipótese com a teoria da subordinação hierárquica proposta, pelas razões que serão pormenorizadamente elencadas e discutidas a partir de agora.

a) 1º A Lei 11.907/2009 em seu artigo 30, que supostamente faria antinomia com a NR-7, em verdade não faz. O artigo 30 da Lei 11.907/2009 (Seção V – Da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial) é clara quanto ao limites da competência do Perito Médico Previdenciário. Vejamos a íntegra do artigo 30 até o aludido parágrafo 3º:

“Art. 30. Fica estruturada a Carreira de Perito Médico Previdenciário, no âmbito do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, composta pelos cargos de nível superior, de provimento efetivo, de Perito Médico Previdenciário.

§ 1º (VETADO)

§ 2º (VETADO)

§ 3º Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social e, supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial da Carreira de que trata a Lei nº 9.620, de 2 de abril de 1998, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social- INSS e do Ministério da Previdência Social - MPS, o exercício das atividades Médico-Periciais inerentes ao Regime Geral da Previdência Social de que tratam as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho de 1991, e à Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e, em especial a:

I - emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins Previdenciários (grifonosso);

II - inspeção de ambientes de trabalho para fins previdenciários (grifo nosso);

III - caracterização da invalidez para benefícios previdenciários (grifo nosso) e assistenciais; e

IV - execução das demais atividades definidas em regulamento”

O que diz o artigo 30 da Lei 11.907 é que PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS, compete privativamente ao Perito Médico da Previdência Social a emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral e também PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS compete privativamente ao Perito Médico da Previdência Social a inspeção de ambientes de trabalho. Ora, nada mais plausível, razoável e óbvio.

O texto legal supra é claro quanto aos limites que estabelece e afirma apenas que, para as questões elencadas pertinentes ao foro previdenciário (INSS), a competência é privativa do perito médico da previdência social, ou seja, a perícia médica do INSS é competente no que se refere apenas e tão somente às questões referentes ao órgão segurador (concessão de benefícios, dentre outros).

Portanto é fato incontroverso que o limite da competência do Perito Médico Previdenciário segundo a Lei 11.907 em seu artigo 30 é bem estabelecido e se encerra nas questões pertinentes ao INSS. Importante salientar, ainda, que a decisão do órgão segurador (INSS) pode ser questionada judicialmente.

A NR-7, por sua vez, traz o entendimento de que é competência do Médico do Trabalho o preenchimento do ASO (Atestado de Saúde Ocupacional) definindo se o trabalhador está apto ou inapto à sua função específica. Também muito objetivo o texto da NR-7 em seu item 7.4.4.3, tratando apenas do Programa de Controle Médico de SaúdeOcupacional. Vejamos:

“7.4.4.3 O ASO deverá conter no mínimo:

a) nome completo do trabalhador, o número de registro de sua identidade, e sua função:

b) os riscos ocupacionais específicos existentes, ou a ausência deles, na atividade do empregado, conforme instruções técnicas expedidas pela Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho – SSST;

c) indicação dos procedimentos médicos a qual foi submetido o trabalhador, incluindo os exames complementares e a data em que foram realizados;

d) o nome do médico coordenador, quando houver, com respectivo CRM;

e) definição de apto ou inapto para função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu; (grifo nosso)Esclarecendo o entendimento e os limites já discutidos tanto da Lei 11.907/2009 em seu artigo 30 quanto da NR-7, fica clara a irrefutável ausência de antinomia entre ambos os dispositivos legais. Não há em nenhuma hipótese conflito entre tais normas legais. A Lei 11.907/2009 limita-se às questões de natureza previdenciária e a NR-7 trata do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional. Não se observa nenhum conflito entre as discutidas NR-7 e a Lei 11.907/2009, artigo 30 que ensejasse qualquer situação de antinomia, não havendo justificativa para a discussão acerca de subordinação hierárquica entre elas, posto que nitidamente não se trata de conflito entre normas.

Portanto não há conflito entre os dispositivos legais discutidos (NR-7 e Lei 11.907/2009), sendo alheio à razão considerar hierarquia entre os dispositivos legais supracitados posto em nenhuma hipótese existe a alegada antinomia.

Mesmo que houvesse conflito entre as normas legais já discutidas, o que não ocorre, tem-se ainda que não é pacificado o entendimento de que a NR-7 exarada pela Portaria do MTE n. 24 /1994 seja hierarquicamente inferior a Lei n. 11.907/2009, posto que a NR-7 quando publicada passou a fazer parte da Lei em que foi inserida.

b) Outro argumento utilizado pela corrente que prega a subordinação hierárquica entre a decisão da perícia médica do INSS e a do Médico do Trabalho da empresa envolve a Lei n.605/1949, artigo 6º.

A Lei 605/1949 se refere às questões de ordem trabalhista envolvendo repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos.

“Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

§ 1º São motivos justificados:

a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho;

b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento;

c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho;

d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento;

e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho;

f) a doença do empregado, devidamente comprovada.

§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição de previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e

sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de repartição federal, estadual ou municipal, incumbida de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha. (Redação dada pela Lei nº 2.761, de 26/04/1956)”

Em que pese a Lei acima ter sido exarada em uma época onde o cenário era completamente diverso do atual, ainda assim não entendemos que se configura uma suposta hierarquização entre atestados. Em nenhum momento há o registro de que havendo divergência entre posicionamento de profissionais, prevaleceria um sobre o outro.

O artigo 6º deixa claro que, para fins de justificativa de falta para fins de recebimento de repouso semanal remunerado, em caso de doença, a justificativa da falta aconteceria com a comprovação da doença mediante atestado de qualquer um dos profissionais, orientando obviamente de acordo com o maior nível de proximidade do profissional médico com o Estado, indo do funcionário público ao profissional liberal. Não vemos a suposta sugestão de hierarquização no texto da Lei 605/1949. Ainda que houvesse, romperia com princípios legais da Constituição Federal, do Código Penal, do Código Civil, do Código de Ética Médica, dentre outros, sendo algo inaceitável.

c) Mesmo considerando uma situação hipotética em que todas as alegações acima acerca da teoria da subordinação hierárquica fossem pertinentes, o que não se confirma, tem-se que a Decisão do Médico do Trabalho da empresa no exame médico de saúde ocupacional de retorno ao trabalho envolve diretamente bens jurídicos da mais elevada valia que são a vida e a saúde. A preservação da vida e da saúde são amplamente abrigadas pela Constituição Federal, Código Civil, Declaração Universal dos Direitos Humanos, dentre diversos outros dispositivos legais.

Poderíamos discorrer acerca de inúmeros diplomas legais que garantem a autonomia e a não subordinação entre a decisão do Perito Médico do INSS e a decisão do Médico do Trabalho da empresa. Discutiremos os mais importantes:

I- No capítulo III do Código Penal, intitulado “DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE” consta o art.132 que assevera:

“Art. 132 – Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.”

É cediço no meio jurídico que o crime acima pode ser cometido por omissão. Um caso típico seria o não fornecimento de equipamentos de proteção aos trabalhadores pelo empregador.

Na hipótese de um Médico do Trabalho, ciente da inaptidão do trabalhador para o labor em função do perigo de ocorrer um dano à sua saúde ou à sua vida, decidir por acompanhar a decisão do Perito Médico do INSS e considerá-lo apto, incorreria em crime.

Veja que sequer é necessário que ocorra qualquer dano à saúde do trabalhador, basta que ele tenha sido exposto ao perigo. Caso ocorresse algum agravo à saúde do trabalhador em decorrência do ato, responderia o Médico do Trabalho por outro crime de maior gravidade.

II – A Constituição Federal em seu Art. 7º informa que:

“ São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

(...)XXII – Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;”

O propósito da atuação do Médico do Trabalho correlaciona-se diretamente com o que determina o artigo 7º da Lei Maior. Os esforços e os conhecimentos médicos diferenciados dessa especialidade médica têm o intuito de reduzir ao máximo, os riscos inerentes ao trabalho.

A atuação do Médico do Trabalho é regulada por meio das normas de saúde, higiene e segurança, se alinhando perfeitamente ao que determina o Art. 7º da Carta Magna.

Lembremos que, no que tange à hierarquização das Leis, a Constituição Federal ésuperior a todos os diplomas legais discutidos até aqui.

III- Finalmente, vejamos o que determina o Código de Ética Médica acerca a autonomia do médico:

Capítulo I do Código de Ética Médica – Princípios Fundamentais:

“Art. 7º - O médico deve exercer a profissão com ampla autonomia (grifo nosso), não sendo obrigado a prestar serviços profissionais a quem ele não deseje, salvo na ausência de outro médico, em casos de urgência, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente.”Comentário: A subordinação hierárquica ataca a autonomia do Médico do Trabalho em sua atuação e em suas decisões.

“Art. 8º - O médico não pode, em qualquer circunstância, ou sob qualquer pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, devendo evitar que quaisquer restrições ou imposições possam prejudicar a eficácia e correção de seu trabalho (grifo nosso).”

Comentário: A subordinação hierárquica prejudica a eficácia e a correção do trabalho do Médico do Trabalho.

“Art. 12º - O médico deve buscar a melhor adequação do trabalho ao ser humano e a eliminação ou controle dos riscos inerentes ao trabalho (grifo nosso).”

Comentário: A teoria da subordinação hierárquica obsta o dever do Médico do Trabalho adequar o trabalho ao ser humano, expondo o trabalhador a eventuais riscos.

Não é por acaso que escolhemos e nos limitamos a abordar o capítulo inaugural do código de ética médica intitulado “Princípios Fundamentais”.

Nas palavras do Ilustre jurista Celso A. Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 8ª edição, São Paulo, editora Malheiros, 1997) princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele (grifo nosso), disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Ainda acerca dos princípios, vejamos o que diz o Douto jurista Mauro Schiavi em seu livro intitulado “Princípios do Direito do Trabalho”:

“diante do Estado social, que inaugura um novo sistema jurídico com a valorização do ser humano e a necessidade de implementação de direitos

fundamentais para a garantia da dignidade humana, a rigidez do positivismo jurídico, paulatinamente, vai perdendo terreno para os princípios, que passam a ter caráter normativo, como as regras positivadas, e também passam a ter primazia sobre elas, muitas

vezes sendo o fundamento das regras (grifo nosso) e outras vezes propiciando que elas sejam atualizadas e aplicadas à luz das necessidades sociais.”

Pode-se observar nitidamente a importância e a relevância dos princípios frente aos demais dispositivos legais de um determinado sistema jurídico. A teoria da subordinação hierárquica não contraria apenas um ou outro artigo do código de ética médica, mas fere frontalmente ao menos três dos seus pouco mais de 20 princípios fundamentais.

2) DAS DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS ENTRE A ATUAÇÃO DO MÉDICO DO TRABALHO DE EMPRESA E A ATUAÇÃO DO PERITO MÉDICO DO INSS E SEUS RESPECTIVOS LIMITES.

O Médico do Trabalho é o profissional médico especializado com forte inclinação à Medicina Preventiva; conhecedor das questões de ordem médica ligadas ao labor e dos riscos inerentes às diversas atividades laborativas; capaz de identificar os potenciais riscos à saúde do trabalhador, interferindo no ambiente de trabalho e na forma de desempenhar o labor no intuito de proteger a saúde do trabalhador impedindo a gênese e/ou agravamento de doenças. Ao Médico do Trabalho cabe avaliar a aptidão do trabalhador ao labor, realizando, dentre outras tarefas, exames médicos de saúde ocupacional e vistorias em ambiente de trabalho periodicamente.

O Perito Médico do INSS é o profissional médico do órgão segurador (Previdência Social), obediente aos regramentos do órgão estatal, que avalia, dentre outras coisas, questões referentes à capacidade laborativa do trabalhador e relação causa-efeito entre doença e labor com critérios próprios do órgão segurador (NTEP, por exemplo) e para fins previdenciários, não sendo praxe da perícia do INSS a realização de vistoria em ambiente de trabalho tanto para avaliação de capacidade laborativa quanto para estabelecimento de nexo causal entre doença e labor.

É de clareza palmar a diferença entre os trabalhos do Perito Médico do INSS e do Médico do Trabalho da empresa, bem como seus limites.

O Médico do Trabalho é o profissional que vivencia e conhece efetivamente o ambiente de trabalho do trabalhador e a forma como este trabalhador desempenha suas atividades laborativas. Por estar próximo e conhecer o ambiente de trabalho, pode, através de avaliação “in loco”, estabelecer criteriosamente com valor técnico-científico a aptidão e a capacidade laborativa do trabalhador para labor específico, bem como nexo de causalidade entre determinada doença e o labor estudado.

O Perito Médico do INSS não realiza habitualmente vistoria em ambiente de trabalho quando da realização de perícia médica para apurar a capacidade laborativa e nexo causa efeito entre doença e labor. Para avaliar a capacidade laborativa, pode apenas inferir o que faz o trabalhador em seu dia a dia, alicerçando sua decisão em bases pouco sólidas quando da ausência de vistoria em ambiente de trabalho. Para estabelecer relação causa-efeito entre doença e labor, também utiliza critérios matemáticos de bases epidemiológicas amplamente discutíveis por serem sabidamente passíveis de falhas e por não avaliarem o caso em sua especificidade e com suas peculiaridades.

Ademais, além das diferenças supracitadas, há uma diferença fundamental na avaliação feita por cada um desses profissionais. Enquanto a perícia médica do INSS avalia à sua maneira a capacidade laborativa do trabalhador para sua função, o Médico do Trabalho avalia a aptidão desse mesmo trabalhador à sua função. Enquanto o Médico do Trabalho emite um ASO (Atestado de Saúde Ocupacional) informando se o trabalhador é APTO ou INAPTO, o perito médico do INSS informa em seu laudo se há capacidade ou incapacidade laborativa.

Temos então o seguinte cenário:

Perícia do INSS (CAPACIDADE) X Médico do Trabalho (APTIDÃO) O questionamento que se faz é: Qual seria então a diferença entre capacidade laborativa e aptidão ao labor? Capacidade é uma qualidade de quem é apto, sendo, portanto, uma das características de quem é apto. Se alguém é capaz de fazer algo, significa que ele tem potencial para realizaralgo.

A Capacidade se correlaciona com o PODER FAZER.

O conceito de aptidão é mais amplo e engloba a capacidade. Na Medicina do Trabalho, mesmo que um trabalhador seja capaz de desempenhar determinada atividade laborativa, isso não é suficiente para considerá-lo apto para realizar determinada atividade laborativa ou assumir determinada função. Todo aquele que é apto a uma determinada função é capaz, mas nem todo aquele que é capaz de desempenhar uma função pode ser considerado apto.

Imaginemos um trabalhador de compleição robusta, dotado de uma força acima da média dos demais trabalhadores, porém portador de uma hérnia discal lombar. Mesmo que o trabalhador extremamente forte seja capaz de levantar do solo uma carga de 80 kg, ou seja, tenha capacidade para tal, não se recomenda que ele o faça em função dos riscos de uma lesão aguda e, também, da comprovada sobrecarga à coluna vertebral que o levantamento manual de 80 kg impõe. Este exemplo esclarece a diferença entre capacidade laborativa e aptidão. A capacidade laborativa está ligada ao PODER FAZER enquanto aptidão se correlaciona ao DEVER FAZER.

Um trabalhador capaz, porém inapto, sob o prisma da Medicina do Trabalho, é alguém que pode realizar determinadas atividades, mas não deve realizá-las em função dos riscos à sua saúde. A avaliação da aptidão é mais complexa e profunda do que a avaliação da capacidade laborativa.

O sentido da atuação do Médico do Trabalho da empresa reside exatamente em avaliar a aptidão. É o único que pode fazê-lo criteriosamente, pois é aquele que efetivamente conhece efetivamente o ambiente de trabalho e todas as atividades desempenhadas por cada profissional da empresa.

Não basta identificar se um trabalhador é capaz de desempenhar determinada função.

O fundamental para a preservação da saúde do trabalhador é avaliar se, mesmo capaz, o desempenho de determinada função pode gerar ou agravar doenças no trabalhador. A função do Médico do Trabalho, dentre outras coisas, é avaliar a APTIDÃO.

Esclarecidos os limites da atuação de cada profissional e o que cada um de fato avalia (Perito Médico do INSS x Médico do Trabalho da empresa) fica mais fácil entender as razões das controvérsias que orbitam a atuação de ambos os profissionais (Médico do Trabalho e Perito Médico do INSS).

3) DO PROPÓSITO DO EXERCÍCIO DA MEDICINA DO TRABALHO PELO MÉDICO DO TRABALHO DA EMPRESA E DA IMPORTÂNCIA DE SUA AUTONOMIA:

A teoria da Justiça de Aristóteles ensina que a Justiça é teleológica e honorífica. Para o filósofo, para que se defina os direitos é fundamental que se estabeleça primeiramente qual é o propósito (télos) da uma determinada prática social e que compreender o propósito de uma prática, significa conhecer as virtudes a serem honradas e premiadas.

Para melhor compreensão da teoria de Aristóteles, vejamos o que diz o trecho do livrointitulado “Justiça” de autoria do filósofo Michael J. Sandel:

“Para Aristóteles, justiça significa dar às pessoas o que elas merecem, dando a cada um o que lhe é devido. Mas o que uma pessoa merece? Quais são as justificativas relevantes para o mérito? Isso depende do que está sendo distribuído – e das virtudes relevantes em cada caso”.

Continua o Ilustre filósofo:

“Imaginemos que estamos distribuindo flautas. Quem deve ficar com as melhores? A resposta de Aristóteles: os melhores flautistas.

A justiça discrimina de acordo com o mérito, de acordo com a excelência relevante. E, no caso das flautas, o mérito relevante é a aptidão para tocar bem”.

Voltemos então à nossa discussão com o cenário, os atores e os elementos já conhecidos e discutidos.

Proponho o seguinte exercício: Substituamos as flautas de Michel Sandel pela avaliação da aptidão de um trabalhador ao labor.

No caso das flautas, Aristóteles não hesitaria em dizer que elas deveriam ser dadas ao melhor flautista. E no nosso caso, quem seria o melhor “flautista”? Quem é o melhor para avaliação da aptidão de um trabalhador ao seu labor?

Se as “flautas” estivessem nas mãos do célebre Aristóteles e ele tivesse que escolher a quer entregá-las, avaliaria quem teria a condição de tocar melhor e assim tomaria sua decisão.

De maneira análoga, se o filósofo tivesse que escolher a quem deveria entregar a incumbência de avaliar a aptidão de um trabalhador ao labor, e estivesse entre suas opções o Médico do Trabalho da empresa e o Perito Médico do INSS, não teria a menor dúvida que o filósofo as entregaria ao Médico do Trabalho da empresa.

Não se trata de uma menos valia de um profissional em relação ao outro, mas apenas que o Médico do Trabalho tem a condição de realizar a tarefa de avaliar capacidade laborativa e aptidão ao labor de maneira técnico-científica, pois lhe é dada as condições e as ferramentas para desempenhá-la, o que não ocorre com o Perito Médico do INSS hodiernamente.

Ainda e mais importante, trata-se de uma diferença de propósito entre o desempenho do mister de ambos. O propósito do Perito Médico do INSS é, fundamentalmente, avaliar se o trabalhador preenche as características e os critérios exigidos para a concessão de determinado benefício. Muitos desses critérios exigidos pelo INSS sequer são de ordem médica. Não havendo, por exemplo, obediência ao tempo mínimo de carência, não se configurando o “status” de segurado, guardadas as devidas exceções (acidente de trabalho, por exemplo), não haverá concessão de nenhum tipo de benefício a despeito de uma eventual condição de doença. Fica claro que o propósito do Perito Médico do INSS não é de natureza preventiva, mas sim de obediência aos regramentos do órgão segurador.

De modo diverso, o propósito do Médico do Trabalho é fundamentalmente a prevenção da saúde da população trabalhadora. Com base nesta análise pode-se entender por que se considera desarrazoado o entendimento de que a decisão do Médico do Trabalho da empresa deve ser hierarquicamente subordinada à decisão do Perito Médico do INSS.

Portanto não há respaldo legal, nem moral, nem técnico-científico e sequer filosófico para abrigar a teoria da subordinação hierárquica, não havendo nenhum tipo de subordinação entre a decisão do Perito Médico do INSS e a decisão do Médico do Trabalho da empresa.

Defendemos a tese da absoluta autonomia de atuação para o Médico do Trabalho.

4) DO RECENTE JULGADO PUBLICADO NO SITE DO TST EM MATÉRIA INTITULADA: “VIGIA CONSIDERADO INAPTO PARA O TRABALHO PELA EMPRESA APÓS ALTA DO INSS RECEBERÁ SALÁRIOS” (Processo: AIRR 565-04.2010.5.05.0016):

Vejamos o que diz a matéria publicada no site do TST:

“O Condomínio Pedra do Sal Residências, de Salvador (BA), foi condenado pela Justiça do Trabalho a pagar salários e demais verbas trabalhistas a um vigia que, depois de longo afastamento e de ter alta pelo INSS, tentou retornar ao trabalho, mas foi considerado inapto por uma clínica particular contratada pelo empregador para avaliá-lo sendo, posteriormente,

demitido. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de agravo de instrumento do condomínio contra a condenação, imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA).O processo teve início por iniciativa do próprio condomínio, que ajuizou ação de consignação de pagamento. Segundo o empregador, o vigia fora admitido em março de 2002 e, logo depois, afastado por problemas de saúde pela Previdência Social. Depois da alta, ainda conforme o condomínio, o vigia não se

apresentou ao trabalho e ajuizou ação na Justiça Federal pedindo a manutenção do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Com a ação julgada improcedente, ele se apresentou, em maio de 2010, para reassumir sua função, mas a empresa, por meio do serviço médico contratado, concluiu pela incapacidade de mantê-lo como empregado, e o demitiu sem justa causa. Como o vigia se recusou a assinar o aviso prévio indenizado e a rescisão contratual, o condomínio recorreu à Justiça do Trabalho para pagar as verbas rescisórias e dar baixa na carteira de trabalho.

A versão do vigia foi diferente. Segundo ele, após a alta do INSS se apresentou duas vezes ao condomínio, em 2008 e 2009, para retornar ao trabalho, e foi encaminhado à clínica Semal (Serviços Médicos de Avaliação e Saúde), que, nas duas ocasiões, o considerou inapto para as atividades. Ajuizou, então, a ação na Justiça Federal para prorrogar o auxílio doença.

Com a conclusão do perito judicial de que ele não era incapaz para o trabalho, voltou a se apresentar à empresa em 2010 – quando foi demitido. Em reconvenção, pedia o pagamento de diversas verbas trabalhistas e indenização por danos morais e materiais, por ter ficado quase dois anos (entre 2008 e 2010) sem salário e sem a possibilidade de voltar a trabalhar.

O juiz da 16ª Vara do Trabalho de Salvador rejeitou o pedido de reconvenção e declarou extinto o vínculo de emprego, determinando o pagamento das verbas listadas pela empresa. O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA), porém, reformou a sentença e condenou a empresa a pagar os salários retidos no período questionado, seus reflexos e indenização de R$ 5 mil. "Se o empregador discorda da decisão do INSS que considerou seu empregado apto para o trabalho, deve impugná-la de algum modo ou mesmo romper o vínculo, jamais deixar seu contrato de trabalho no limbo, sem definição", afirmou o acórdão regional.

Com a negativa de admissão de recurso de revista, o condomínio interpôs agravo de instrumento no TST. Afirmou que o Regional não analisou suas alegações de que as declarações apresentadas pelo vigia não comprovaram sua intenção de retornar ao trabalho. Para a empresa, o caso seria de abandono de emprego.

A relatora, ministra Kátia Magalhães Arruda (foto), citou trechos da decisão do TRT que demonstram que o vigia provou todas as suas alegações: o indeferimento, pelo INSS, de dois pedidos de prorrogação do auxílio-doença; a sentença da 9ª Vara Cível da Justiça Federal que o declarou capaz para o trabalho; relatórios médicos da prestadora de serviços do Condomínio informando que se encontrava inapto e declarações do condomínio, em duas ocasiões diferentes, certificando sua impossibilidade de retornar ao serviço para executar suas atividades em pé ou andando.

A tese de abandono de emprego também foi rejeitada pela ministra. "O TRT, mediante a análise do conjunto probatório, concluiu que o vigia, entre a alta do INSS e a despedida, fez várias tentativas de reassumir suas funções junto ao condomínio, sem sucesso", afirmou. Com isso, afastou a alegação da empresa de contrariedade à Súmula 32 do TST, que considera caracterizado o abandono de emprego quando o empregado não retorna ao serviço depois de 30 dias da cessação do benefício previdenciário.

A decisão foi unânime.

(Carmem Feijó / RA)

Processo: AIRR 565-04.2010.5.05.0016”

Esta recente notícia veiculada pelo site do TST foi motivo de debates e gerou entendimentos equivocados acerca da questão que discutimos no presente parecer.

Após a leitura do conteúdo do artigo jornalístico supra, alguns colegas posicionaram-se afirmando que, em função do que consta do julgamento publicado, frente à decisão do INSS a empresa só teria duas alternativas que seriam:

1) Aceitar o trabalhador de volta ao trabalho independentemente de suas condições de trabalho e do posicionamento de seu Médico do Trabalho (Teoria da Subordinação Hierárquica).

2) Demissão.

Não comungamos desse entendimento. Discutiremos a partir de agora o que de fato ocorreu no julgamento acima, segundo o que publicou o site do Tribunal Superior do Trabalho.

A leitura do texto publicado no site do TST deixa claro que o trabalhador permaneceu um período afastado do labor sob benefício do INSS, e, cessado o benefício, tentou retornar ao às suas atividades laborativas habituais. Considerada sua inaptidão pelo Médico do Trabalho em seu retorno ao trabalho, instaurou-se o conflito que é objeto de discussão deste parecer (INSS considera capaz, mas Médico do Trabalho considera inapto).

Consequentemente, o trabalhador ajuizou ação na Justiça Federal contra o órgão segurador (INSS) para prorrogação do benefício auxílio-doença. Não há informação se a empresa fez parte da lide como 3ª interessada na causa.

O processo contra o órgão segurador chegou à fase probatória pericial onde se infere que o Perito Judicial concluiu de modo favorável ao órgão segurador e contrário ao entendimento do Médico do Trabalho da empresa, julgando-se de modo consonante ao que informou o Expert.

Fica claro que o julgado publicado é consonante com a teoria da autonomia do Médico do Trabalho da empresa, posto que frente ao impasse, moveu-se ação contra o órgão segurador onde se fez necessária a avaliação de por Perito Médico do juízo a fim de esclarecer de quem é a razão. Se prevalecesse a teoria da subordinação hierárquica, não teria sentido uma nova perícia médica, posto que a decisão do Perito Médico do INSS prevaleceria sobre a do Médico do Trabalho.

Fato é que nesta perícia judicial houve o entendimento de que a razão pertencia ao INSS, pois restou constatada a “aptidão” do trabalhador ao seu labor. Infere-se, então, que no entendimento da Justiça a avaliação do Médico do Trabalho foi equivocada, e, por isso, a empresa teve que arcar com os valores referentes ao período em que o trabalhador permaneceu afastado do labor. Nada mais coerente e justo. Imaginemos agora se a justiça decidisse que a empresa e o seu Médico do Trabalho tivessem razão e o INSS houvesse incorrido em erro em sua análise. Certamente não caberia à empresa arcar com nenhum valor referente ao período em que o trabalhador permaneceu afastado do labor, posto que seria do INSS a responsabilidade de indenizá-lo pelo período que permaneceu afastado do trabalho.

5- O CASO EM TELA

A perícia médica do INSS considera o trabalhador capaz para o seu labor habitual e, no exame médico de retorno ao trabalho o Médico do Trabalho conclui pela inaptidão. O que fazer?

Não nos convence a tese de que as duas opções seriam aceitar o trabalhador de volta à empresa ou demiti-lo. Se o Médico do Trabalho estiver convicto da inaptidão, a pior decisão possível seria considerá-lo apto ao labor, por todas as questões legais, morais e filosóficas já discutidas, incorrendo o profissional em crime.

Havendo algum posto de trabalho digno e compatível com sua condição de saúde, não haveria impasse e todos são unanimes que o trabalhador poderia retornar ao labor normalmente.

A pergunta que se faz é:

Quais seriam então, as alternativas que restariam à empresa diante do impasse entre a decisão do Perito Médico do INSS e a decisão do Médico do Trabalho da empresa.

Entendemos que para a empresa restaria duas alternativas administrativas coerentes para o caso:

a) A primeira seria orientar e, eventualmente, participar ativamente de uma ação judicial contra o INSS movida pelo trabalhador, podendo a empresa inclusive estudar a possibilidade de entrar como 3º interessado na causa, se possível. Assim, comprovada a razão do Médico do Trabalho da empresa, deveria o INSS arcar com os valores devido ao trabalhador durante o período em que ficou impossibilitado de desempenhar suas atividades laborais.

b) A segunda, um pouco mais severa, seria negociar com o trabalhador um acordo para a sua demissão. Se retornar ao labor significará adoecimento, não se pode contar com tal possibilidade, sendo o melhor para o trabalhador e para a empresa o acordo para uma demissão, preservando assim a saúde do trabalhador que não teria mais prejuízos à sua saúde em função do labor, podendo procurar uma reinserção no mercado de trabalho em uma empresa que tenha cargo compatível com sua condição de saúde. O seguro-desemprego garantiria ao trabalhador um valor em dinheiro para sua subsistência até sua recolocação no mercado de trabalho.

Explicar ao trabalhador as possíveis alternativas e decidir em conjunto com os interesses do trabalhador, parece-nos a alternativa mais adequada.

Inexiste a possibilidade de reinserir o trabalhador no ambiente de trabalho não havendo função compatível na empresa. Não acatamos, também, a ideia de alocar o trabalhador em uma função figurativa ou indigna a fim de atender o que determinou o INSS.

Além do risco de se configurar um eventual assédio moral, é inaceitável sob a óptica legal, moral e filosófica.

Este é o Parecer, respeitando as opiniões divergentes dos mais doutos.

Não se trata de orientação de conduta, mas de reflexão científica pessoal sem cunho de convencimento. Não é intuito deste documento nenhuma modificativa da doutrina existente, nem tampouco contrariar princípios doutrinários.

São Paulo, 27 de novembro de 2012

THIAGO VICTA TEIXEIRA

Especialista em Medicina Legal e Perícia Médica (FM USP – ABMLPM/AMB/CFM); Professor

Convidado e membro da Coordenação do Curso de Especialização em Medicina do Trabalho da Faculdade de Ciências Médicas da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo; Diretor da Associação Paulista de Medicina do Trabalho; Pós - Graduado em Medicina do Trabalho pela Faculdade de Ciências Médicas da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo; Pós-Graduado em Medicina Legal pela Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo; Pós – Graduando em Direito do Trabalho pela Escola Paulista de Direito; Perito Médico e Consultor em Medicina Legal e Medicina do Trabalho.

Veja Mais
   
 
  Copyright © Assesso 2010 Todos os direitos reservados.